چکیده:
یکی از مسائل مهم راجع به حق مرتهن، مسئله وضع حقوقی قراردادهای ناقل عین از جمله فروش عین مرهونه توسط راهن است. در این خصوص بر اساس نظر مشهور فقهی نفوذ قراردادهای مزبور نیازمند اذن یا اجازه مرتهن است. اهم ادله ایشان، اجماع، برخی روایات و منافات تصرفات ناقله مزبور با حق مرتهن عنوان گردیده است. لیکن موارد مزبور قابل خدشه است، زیرا اجماع مزبور، مدرکی بوده، معتبر نیست، روایت استنادی نیز ازحیث سند و دلالت محل تامل است. همچنانکه منافات میان تصرفات مزبور و حق مرتهن محل تردید است. با بررسی های فقهی و حقوقی انجام شده به نظر می رسد، نظریه ای که تصرفات ناقل عین را منافی با حق مرتهن ندانسته و این دو را با یکدیگر قابل جمع می دانند، از مبانی استدلالی قوی تری برخوردار است. هرچند غالب حقوقدانان و رویه قضایی گرایش به نظر مشهور فقهی دارند. در عین حال در مورد اثر اذن یا اجازه مرتهن نیز اختلاف است و مشهور آن را موجب اسقاط حق مرتهن به شمار می آورد. حال آنکه به نظر می رسد، بقاء حق علی رغم اذن یا تنفیذ مرتهن، ترجیح دارد، جز در مواردی که اذن یا اجازه دلالت بر قصد مرتهن مبنی بر اسقاط حق خویش نماید.
One of the important issues of the right of mortgaged is the legal situation of the transmitting contracts of the property including mortgage property by mortgagor. In accordance with the legal famous view، the influence of mentioned contracts needs the permission of the mortgaged in this respect. The important reasons are consensus، some traditions and incompatibility of mentioned transmitting possession with the rights of mortgaged. But the mentioned cases are disputable، because the consensus is depending on the reason and it is invalid and the tradition is also questionable in document and denotation. Incompatibility of the mentioned taking possessions with the right of mortgaged is doubtable too. Legal and juridical studding، it seems that the idea that transmitting possessions is not incompatible with the right of mortgaged and these two can be
hand of mortgaged and making option for the mortgagor is incompatible with the collateral of that property. Therefore، we must discuss whether the contract of liability is an obligatory contract or authorized one and if it is an obligatory one، may it have an option? If it is doubted، what is the principle in this issue? What is the effect of the condition of option in the contract of liability? If liability dose not bear an option، inserting the condition of option causes nullity of the condition or invalidate both the contract and the condition? What about the conditional option or option of incorrect description? If both parties insert a condition or a description in a contract and one of them will be violated، is there an option for the party that the condition or description was in his favor
خلاصه ماشینی:
"برخی دیگر از اساتید(کاتوزیان،1384:275/2-276؛همو،1385:485)نیز علی رغم تمایلی که به پذیرش عدم منافات میان تصرفات ناقل عین و حق مرتهن دارند ولی با توجه به مفاد مادۀ 264 قانون آیید دادرسی مدنی مصوب 1318 در رهن قضایی (مالی که به سود طرف دعوی توقیف شده است)و به ویژه لحن مادۀ 34 مکرر اصلاح شده در 51/10/18 از قانون ثبت{P1P}و مفاد مادۀ 229 قانون امور حسبی که تصرفات ناقل ورثه را بدون اجازۀ بستانکاران در ترکه(وثیقۀ عمومی طلبکاران)نافذ نمیداند و شهرت میان فقهای امامیه،این نظر را میپذیرند که راهن حق انتقال مورد رهن را بدون اذن مرتهن به دیگری ندارد و معاملهای را که بدین ترتیب واقع شود خواه مطلق یا با قید حق مرتهن باشد،در حکم فضولی دانسته و اجازۀ مرتهن را موجب تنفیذ آن میدانند.
توضیح اینکه در خصوص انتقال حق سرقفلی مغازۀ مرهونه که از توابع عین مرهونه میباشد آرای متعارضی از شعب بیست و یکم و چهاردهم دیوان عالی کشور صادر شده و شعبۀ بیست و یکم انتقال مزبور بدون اذن مرتهن را صحیح و شعبۀ چهاردهم آن را مغایر با مادۀ 793 قانون مدنی و غیر نافذ دانسته است به همین جهت هیئت عمومی دیوان عالی کشور به بررسی موضوع پرداخته و در مقام ایجاد وحدت رویه به موجب رأی شمارۀ 620 مورخ 1376/8/20 انتقال و فروش سرقفلی مغازۀ مرهونه را به شخص ثالث بدون اذن مرتهن،از جمله تصرفاتی تلقی نموده که با حق مرتهن منافات داشته و آن را غیر نافذ تلقی نموده است(ادارۀ وحدت رویۀ دیوان عالی کشور،1383: 450-449)."