خلاصة:
بیشک، عرف یکی از منابع اصلی حقوق است که نقش آن در حقوق خصوصی غیر قابل انکار است اما در حقوق جزا با توجه به قبول اصل قانونی بودن جرم و مجازات در کشورهای طرفدار حقوق نوشته، این نقش رنگ باخته است. بااین حال در عرصه مقررات و قوانین درجامعه تفاوتی بین مقررات جزائی و حقوقی وجود ندارد. در نتیجه این سؤال مطرح است که جایگاه این پدیده اجتماعی در حقوق کیفری کجا است؟ آیا هیچگونه نقشی برای آن نمیپتوان قائل شد، یا این که نقش آن دارای محدودیتهایی است.عرف این پدیده خود جوش و پویای اجتماعی در همه حال، از میان خلأها، آنجا که لازم است، حتی با قبول اصل پیش گفته، خودنمایی میکند. چگونگی ظهور آن در حقوق به طور کلی و خصوصا حقوق کیفری، چه در زمینه ماهوی (حقوق جزای عمومی- حقوق جزای اختصاصی)، چه در زمینه شکلی (آیین دادرسی کیفری) محتوای دو قسمت پی در پی این مقاله را تشکیل میدهد، بررسی و مداقه در تعاریف، عناصر و روابط این پدیده اجتماعی در کلیات، بعنوان قسمت اول جلوههایی از رویکرد تقنینی و قضائی در حقوق کیفری ایران در قسمت دوم، مورد بررسی قرار میگیرد.
ملخص الجهاز:
"عبارت عرفیات جامعه مبهم است و تشخیص اینکه با توجه به عرف چه امری اهانت تلقی میشود با قاضی است که موضوع نزد او مطرح شده است و هم اوست که با بررسی عناصر مادی و روانی عرف مشخص میسازد که آیا اهانت (فعل مجرمانه) صورت پذیرفته یا خیر؟هر چند عرف اصولا از منابع غیر مستقیم حقوق جزاست ولی در صورت ارجاع صریح قانون به آن، عرف، میتواند منبع مستقیم حقوق جزا به شمار آید چون بلاواسطه و مستقیما ایجاد قاعده حقوقی میکند.
اما مسئله اساسی این است که قانون گذار در جرمانگاریها از کلمات و عباراتی استفاده میکند که مردم عادی هم از آن بهره میجویند این امر به خصوص در امر جزائی نمایان تر است زیرا:« زبان حقوق جزا زبان جاری مردم است نه زبان تکنیک، رویه قضائی هم بر همین مبنا قرار دارد»5 برای تعیین معنای کلمات و عبارات گاه حقوق دان میبایست به عرف عام یا محلی یا لفظی و غیرآن رجوع کند،برای مثال قانون گذار در ماده 197 قانون مجازات اسلامی، سرقت را ربودن مال دیگری به طور پنهانی تعریف کرده است در اینکه مال چیست و مصادیق آن کدام است، قانون ساکت است.
دانشمندان و مفسران قواعد حقوقی به ناچار میبایست به عرف توجه داشته باشند زیرا اولا حقوق دان باید به شناخت کلمات و عباراتی که ماده خاص قانونی را ساخته اند مبادرت ورزد و برای رسیدن به این هدف میبایست به عرف عام، خاص و یا انواع عرفهای دیگر توجه کند، ثانیا در تفسیر رویه قضائی که خود نوعی عرف دادگاهها است وظیفه حقوق دان در شناخت این عرف روشن میشود با این وصف میتوان گفت نظریه اندیشمندان حقوق همانند قاضی که در تفسیر قانون از عرف استمداد میجوید میتواند به مدد عرف، برخی خلأهای قانونی را آشکار سازد."