چکیده:
مطابق قانون اساسی ، موازین شرع بر قوانین و مقررات مصوب در کشور حاکم بوده و قوانین نباید مغایر با آنها باشند . برای این منظور قوانین با فتاوای فقهی سنجیده می شوند . در این سازوکار دو واژه «موازین شرعی » و «مغایرت » اهمیت یافته اند . به نظر می رسد ابهام در واژه مغایرت و فقدان نظریه روشن ، درباره چیستی موازین شرع در موارد زیادی قانونگذار را دچار مشکل کرده است که وجود یک الگوی روشن و سلسله مراتبی را در تقنین و نظارت بر قانون ، ایجاب میکند . این الگو مربوط به سازمان تقنین و نظارت نیست ؛ بلکه باید با تبیین دقیق واژه موازین شرع ، حدود مغایرت قوانین با شریعت معلوم گشته و معیار ترجیح فتوا در فرآیند قانونگذاری مشخص شود . در این نوشتار ضمن بررسی ابهامات موجود در دو بند مغایرت و موازین شرعی و تطبیق آن بر مصادیقی از قوانین مربوط به خانواده ، الگویی جدید برای معیار ترجیح فتوی به عنوان میزان شرعی پیشنهاد شده است . ارائه این الگو به روش تحلیلی در حیطه قواعد اصولی و تحلیل قوانین مصوبه قانون اساسی صورت گرفته است
خلاصه ماشینی:
"اگر چه در مجلس بررسی نهایی قانون اساسی ، برخی معتقد بودند تمامی قوانین باید مطابق با موازین شرعی باشد (صورت مشروح مذاکرات مجلس نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی ، ۱۳۶۴، ص ۳۱۷- ۳۱۸) و عدم مغایرت کافی نیست ؛ ولی به نظر می رسد، اگر مراد تطابق تک تک قوانین با احکام فرعی شرع باشد، نادرستی آن پیدا است ، چرا که در تمام مواردی که مجلس شورای اسلامی نیازمند قانونگذاری است ، همواره با حکم شرعی مضبوطی مواجه نمی شود که بتواند مطابقت را احراز نماید .
برای مثال : فراهم کردن فضای قانونی ، برای موسیقی که در حرمت مصداق های آن تردید است با استناد به اصول عملیه ای مانند: برائت و اصل حلیت ، مغایر قانونگذاری بر پایه فقه رساله ای نیست ؛ ولی بر اساس ضرورت کمالگرایی و با توجه به مفاهیم معارفی دین ، مانند: رابطه معکوس میان لهو و آخرتگرایی ، رابطه مستقیم میان غنا و زنا وده ها مسأله دینی دیگر، توسعه این فضا در قوانین کشور، می تواند مغایر نگاه کلان دین به انسان ، خانواده و جامعه باشد.
در نظریه شهید صدر، امکان اختیار هر یک از اجتهادهای فقیهان ، برای فقیه حاکم (و یا اعضای شورای نگهبان ) مطرح شده است ؛ چه آنکه همه فتاوا در عرض یکدیگر معتبرند و در حکم بدائل هم به حساب می آیند: «اجتهاد، مختلف و متنوع می شود و این اختلاف به سبب اختلاف مجتهدین در روش فهم آنان از نصوص و روش حل تناقضی است که در نگاه ابتدایی میان نصوص به نظر می رسد و در قواعد و روش های عمومی اندیشه فقهی است که آن ها را پایه ریزی کرده اند ."