چکیده:
انعقاد شروط جایز در ضمن عقود در صورتی که از شرایط عمومی صحت عقد برخوردار باشد صحیح است ؛ از جمله اینکه شرط مذکور، خلاف مقتضای ذات عقد نباشد. تشخیص مقتضای ذات عقد در بعضی از عقود؛ مثل نکاح ، اندکی دشوار است که همین امر موجب اختلاف آرای فقیهان شده است . مشهور فقهاء بر این باورند که تمکین ، مقتضای ذات عقد نکاح است و هرگونه شرط خلاف آن ، باطل است . برخی نیز عقیده دارند که ذات عقد نکاح ، تحقق «زوجیت » است و تمکین از آثار و جزو اطلاق عقد نکاح به حساب میآید و قابلیت اسقاط را دارد. نظر نگارنده در این مقاله بر آن است که تمکین اگرچه از اطلاق عقد نکاح است ؛ اما به لحاظ نقش اساسی آن در روابط زناشویی، شرط عدم تمکین ، شرط خلاف اثر ظاهری و مطلوب عقد نکاح تلقی شده و عرفا با روح نکاح مغایرت دارد. مع الوصف چون در زندگی معاصر، استیفای حق تمکین در هر زمان برای زوج میسر نیست و برخی از زنان علاوه بر ایفای وظایف ناشی از زوجیت در فعالیت های اجتماعی و اقتصادی نیز مشارکت فعال دارند؛ میتوانند در ضمن عقد نکاح ، محدودیت در تمکین را شرط نمایند.
خلاصه ماشینی:
"شرطی که در این مقاله ، منظور میباشد، شرط به معنای التزام به چیزی در ضمن عقد است ، یعنی هرگاه زوجین در ضمن عقد نکاح ، شرط جایزی را منعقد کنند، وفای به آن واجب است و آثار شرعی و حقوق در پی خواهد داشت و آن زمانی لازم الوفاء است که از شرایط صحت شرط برخوردار باشد از جمله این که : ١- مقدور مکلف باشد ٢- فی نفسه جایز باشد ٣- غرض عقلایی داشته باشد ٤- مخالف کتاب و سنت نباشد ٥- منافاتی با مقتضای ذات عقد نداشته باشد ٦- مجهول نباشد، به طوری که موجب غرر گردد ٧- در ضمن عقد ذکر شود (انصاری، همان : ٢٥.
نتیجه ١- اگر زن بر شوهر شرط کند که هیچ از وظایف زوجیت اعم از تمکین عام وخاص را انجام ندهد چنین شرطی ، اثر ظاهری را عقد که از اهم مقاصد اساسی متعاقدین است نفی میکند؛ زیرا عرف یکی از اهداف اساسی طرفین نکاح را توالد و تناسل میداند و روابط زناشویی لازمه لاینفک این مقصود است .
٣- اگر زوجه به جهت مصلحتی یا غرض مهم ؛ مثلا بخاطر فعالیتهای اجتماعی و درگیریهای شغلی خود، با زوج شرط کند که در یک ظرف زمانی خاص از حق خود اغماض کند، یا به طور موقت از بعضی استمتاعات خودداری کند و یا در زمان خاصی با او حق روابط زناشویی داشته باشد، به نظر میرسد چنین شرطی برابر اصل حاکمیت اراده از حقوق مسلم طرفین بوده و صحیح است ؛ اما چون نکاح از عقود معنوی و خاص به شمار میآید، رعایت جنبه اعتدال و پرهیز از افراط و تفریط در این زمینه ضروری است ؛ زیرا متضمن توالد، تناسل و عواطف است و سلامت خانواده و اجتماع در گرو آن میباشد."