چکیده:
نکاح عقدی است که به هر یک از زوجین امکان استمتاع از دیگری را به نحو مشروع میدهد. عقد مزبور از عقود مهم در فقه و حقوق میباشد که دارای آثار و کارکردهای گوناگونی است. تشکیل خانواده، تمتع عام و خاص هر یک از زوجین از همدیگر، حضانت و نگاهداری فرزندان، نفقه و مهریه از جملهی آثار این عقد است. از این رو، اهمیت حاکمیت قواعد آمره در این عقد بیش از عقود دیگر احساس میشود؛ اخلاق، فرهنگ، عرف و مقررات مذهبی نیز بیش از سایر قراردادها بر این عقد سایه افکنده است. یکی از موضوعات مهم و پرچالشی که موجب پیدایش مسائل حقوقی متعددی در زمینهی عقد نکاح شده است، ناظر بر پدیدهی تغییر جنسیت است که تاکنون سابقه نداشته است. این واقعه ممکن است نسبت به زوجین یا هر یک از آنها اتفاق بیافتد. سؤال اساسی در این رابطه آن است که صرفنظر از مسألهی مشروعیت آن، چه تأثیری بر نفس عقد نکاح و آثار مترتب بر آن از قبیل نفقه و حضانت بر جای خواهد گذاشت. در این مقاله تلاش شده است به این پرسشها پاسخ داده شود.
خلاصه ماشینی:
از نظـر فقهی نیز موضوع تغایر جنسیت زوجین از مسلمات بوده و چه بسا عـدم تبیـین آن بـه عنـوان شرطی مستقل متأثر از بدیهی بودن آن بوده است ، لذا در مصنفات فقهـی تشـکیکی در ایـن شرط مشاهده نمیشود و ایشان چه در عقد نکـاح و چـه در آثـار آن بـه ایـن تفـاوت توجـه *داشته اند و قانون مدنی هم از این موضع الهام گرفته است .
از این رو، باید تغییر جنسیت را از تغییر در جنس تمییز داد؛ زیرا تغییر جنسـیت از طریـق عملیات جراحی موجب تحول جنسیت فرد میشود، اما تغییر در جـنس کـه از طرقـی چـون تزریق هورمون صورت گرفته و سبب بروز برخی نشانه های جنس مخالف ، مانند برآمـدگی سینه در مرد یا روییدن ریش در زن ، میشود متضمن تحول جنسیتی نمیباشد، و لذا از منظر فقهی قسم اخیر به دلیل ادله حرمت تشـبه بـه جـنس مخـالف ممنـوع اسـت (مبلغـی، ١٤٢٩: .
به نظر میرسد همین ضابطه در خصوص تغییر جنسـیت افـراد خنثـی کـه در زمـان عقـد دارای جنبه ی غالب یکی از دو جنس بوده اند، لیکن ، بر فرض امکان به مرور زمان در طـول دوران زناشویی جنبه ی دیگر آن ها غلبه پیدا کرده و به جـنس مغـایر بـا زمـان ازدواج تغییـر جنسیت داده اند، نیز جاری است و عقد نکاح ایشان هم باطل (منفسخ ) مـیشـود.