چکیده:
موضوع تعهد هر چه باشد، اعم از تسليم عين (معين، كلي در معين يا كلي در ذمه) يا منفعت، فعل يا ترك فعل، با انجام آن از سوي متعهد، وفاي به عهد انجام مي شود. در اين كه تسليم موضوع تعهد از نظر حقوقي چه ماهيتي دارد و عمل اجراي تعهد نيازمند توافق متعهد و متعهدٌله است يا تنها با اراده يك طرفه مديون تحقق مييابد يا اين كه اراده انشايي در تحقق آن هيچ مدخليتي ندارد، بين حقوقدانان اختلافنظر وجود دارد. در اين ميان، تسليم عين كلي با توجه به اختلاف نظرهايي كه در ماهيت عقد بيع عين كلي وجود دارد، اهميت بيشتري داشته و بررسي ماهيت حقوقي آن، نگاهي مبنايي با ديدي گسترده و فلسفي ميطلبد. از اين نوشتار چنين به دست مي آيد كه اراده انشايي در ماهيت تسليم نقشي نداشته، اراده غير انشايي تنها در تعيين مصداق مال كلي موثر است و لزوم تعيين مصداق و اذن متعهد به مشتري نبايد اين توهم را ايجاد كند كه در اين گونه موارد، «تسليم» يك عمل حقوقي است. حقوق غرب از اعتبار دو مفهوم «مال كلي» و «ذمه» ناتوان مانده است و در نظريه مادي تعهدات، هنگام بحث از ماليت تعهد، چيزي جز اعيان خارجي و اموال به ذهن متبادر نميشود و به همين دليل نتوانسته اند بر بيع عين كلي اثر آنيِ مالكيت و نقل مالكيت از زمان انشاي عقد را مترتب سازند و در نتيجه بيع عين كلي را عملاً تمليك ندانسته، بلكه از مقوله تعهدات به شمار آورده اند. اما در حقوق اسلام با پذيرش مفهوم عام مالكيت و عين كلي و مفهوم ذمه ميتوان مدعي شد كه تسليم در تمام مصاديق خود، يك واقعه حقوقي است. تسليم مال كلي، ماهيت انشائي نداشته و تنها تطبيق عين كلي بر مصداق است. مقبوليت اين نظر را در آثار فقها نيز ميتوان ديد تا جايي كه مرحوم كاشفالغطاء به صراحت ماهيت تسليم را از جهت واقعه حقوقي توجيه مي كند.
خلاصه ماشینی:
"تفاوت عملی این دو مفهوم در این است که اگر به هنگام انعقاد عقد بیع (تملیک و تملک)، عین خارجی حاضر نبوده و مبیع از نوع کلی باشد، آیا تملیک و تملک تحقق پیدا میکند یا عقد بر مبنای تعهدی انجام میشود که موضوع آن تملیک مصداق تعیینی در آینده است؟ در فقه اسلامی مسلم است که "مالکیت" مفهومی عام و گسترده دارد، منحصر در عین خارجی نشده، به "مال کلی" و "موجود در ذمه" نیز تعلق میگیرد و به همین دلیل، کلی فی الذمه در باب ضمان، قابلیت نقل و انتقال دارد [14، 591].
2ـ2ـ تسلیم، تعهد به تملیک یا تعهد حاصل از تملیک برای پرداختن به ماهیت تسلیم مال کلی، ناگزیر از پاسخ به این سؤال هستیم که آیا در فرضی که عین کلی، موضوع یک معاوضه و تملیک قرار میگیرد، تملیک به محض ایجاب و قبول محقق میشود یا پس از تعیین و تشخص خارجی آن کلی؟ به عبارت دیگر، آیا تسلیم عمل حقوقی جداگانه و سبب تملیک است یا یک عمل مادی ساده و آیا در موارد و مصادیق مختلف آن، این ماهیت تغییر می کند یا نه؟ برخی از حقوقدانان انتقال مالکیت مال کلی فیالذمه را چون مال معین به محض ایجاب و قبول محقق میدانند (4، 114؛ 18، 11) و در برابر، گروهی تسلیم را سبب تملیک ثمن و مبیع کلی دانسته [25، 173؛ 3،349؛ 12،293؛ 10، 21] و برای تسلیم، ماهیت عقدی [3،349] و ایقاعی [3، 21] قائل اند."