چکیده:
دربارۀ ماهیت عقد ضمان دو دیدگاه متفاوت وجود دارد. ازآنجاکه هدف از تشریع عقد ضمان در فقه شیعه احسان و امتنان به مدیون است، عقد ضمان را موجب نقل ذمه میدانند؛ به این معنا که با تحقق عقد ضمان، ذمۀ مدیون بری و ذمۀ ضامن مشغول میگردد؛ برایناساس، هر امری که موجب بقای ذمۀ مدیون بعد از ضمان گردد، سبب بطلان شرط و عقد میشود. درمقابل، فقیهان اهل سنت هدف از تشریع عقد ضمان را حمایت از طلبکار، و ضمان را موجب ضم ذمه میدانند؛ بنابراین، با تحقق عقد ضمان، طلبکار برای مطالبۀ طلب خویش بهجای یک نفر حق مراجعه به دو نفر را دارد.
برایناساس، در این نوشتار درصدد بررسی این پرسشها هستیم: هدف از تشریع عقد ضمان چیست؟ ضمان از چه ماهیتی (نقل ذمه یا ضم ذمه) برخوردار است؟ بهاجمال، میتوان گفت هدف از تشریع ضمان احسان به مدیون است و نقل ذمه همخوان با اطلاق عقد ضمان است نه اقتضای ذات آن؛ بنابراین، با شرط ضمن عقد، امکان برقراری تضامن وجود دارد. توجه به مفهوم لغوی ضمان، یعنی قرار گرفتن و دربرگرفتن چیزی در چیز دیگر، همانند کفالت و رهن، نشانگر جنبۀ وثیقهای ضمان است؛ درحالیکه دربارۀ احسانی بودن کفالت و همچنین گرویی که از ثالث گذاشته میشود، تردیدی نیست.
There are two viewpoints on the nature of guarantee contract. Considering that the Shiite jurisprudents (Foqaha)`s view on the purpose of legalizing guarantee contract is based on kindness and favor to the debtor، they regards contract of guarantee as a transferor of obligation. Accordingly، when the mentioned contract takes place، the debtor`s obligation is cleared but the guarantor is indebted. Consequently، any clause which causes the debtor`s obligation to continue after his guaranty، nullifies the clause and the contract. By comparison، the Sunni jurisprudents believe that the aim of legislating a guarantee contract is protecting a creditor، and a guarantee creates an additional obligation for him. Therefore، as the contract of guarantee happens، the creditor has a right of return to two persons in order to demand his own due instead of one person.
Hence، I am studying this question in this paper: what is the purpose of legislating a guarantee contract? what is the nature of the mentioned guarantee? It can be summarized that the aim of legislating a guarantee is dong a favor the debtor and transferring an obligation is according to being absolute of a guarantee contract not in its nature. For this reason، there may be a joint liability where a contract is concluded with a condition. Paying attention to the literal concept of guarantee which is synonymous with placing and including something as a part of group، shows the bail aspect of guarantee as suretyship and security. However، there is no doubt that suretyship and security are the third party`s doing favor.
خلاصه ماشینی:
در اشکال به استدلال مذکور میتوان گفت: نخست اینکه، برداشت تحریصی کردن صرف از روایت یادشده با عکسالعمل شدید پیامبر9 و تصریح بر نماز نگزاردن بر مدیون سازگاری ندارد؛ دوم اینکه، اگر ضمان موجب نقل ذمه نمیشد، چرا پیامبر اکرم9 ازسویی با تحقق ضمان با بیان «وجب حق العزیم و برئ المیت منهما» به برائت ذمه مدیون تصریح کردند و ازسویدیگر، پیش از ضمان بهجهت مدیون بودن از نماز منصرف شدند و پس از ضمانت نماز گزاردند؟ از این بیان مشخص میگردد که پس از ضمانت، دیگر عنوان مدیون بر میت صدق نمیکرد؛ سوم اینکه، تفسیر ابنقدامه از «برئ المیت منهما» با هیچ قاعدۀ تفسیری و ادبی سازگاری ندارد و هیچ قرینهای براین فهم معکوس وجود ندارد؛ چهارم اینکه، با استناد به حدیث نبوی «نفس المؤمن معلقة بدینه حتی یقضی عنه»، فهم قضای دین بهصورت تأدیۀ مادی نهتنها هیچگونه کارایی بر اثبات ضم ذمه در موضوع محل بحث ندارد، بلکه دقیقا با آن مغایر است.
ب. ضمان عقدی بهمعنای التزام به دین دیگری است، بدوناینکه در مفهوم نخستین آن، در لغت و یا شرع، نقل ذمه و یا ضم ذمه آمده باشد؛ بنابراین، اموری همچون نقل و یا ضم ذمه در هر دو معنای طولی و عرضی خارج از مفهوم ضمانند و باتوجهبه بررسیهای صورتگرفته در مقاله نهایتا میتوان مدعی شد: نقل ذمه مطابق اطلاق عقد ضمان است نه اقتضای ذات آن، و ازاینرو، با شرط ضمن عقد امکان برقراری تضامن وجود دارد.