چکیده:
عرف در استقرار عدالت که فلسفه و هدف غایی همه مکاتب حقوقی است سهم مهمی دارد؛ بهگونهای که اکثر نظام های حقوقی، آن را مهمترین منبع وضع قانون می دانند. در نظام حقوقی اسلام، شناسایی عرف به عنوان مبنای اعتبار احکام، محل تردید است؛ چرا که تنها منشأ اعتبار، اراده شارع است. با وجود این، شارع هیچگاه درصدد نفی مطلق ِعرف و قواعد آن نبوده و در مواردی بر اعتبار آن صحّه گذاشته است. در کتب فقهی و اصولی نیز از عرف و عادت کم و بیش سخن رفته است، اما بررسی آنها نشان می دهد که فقیهان، عرف را به عنوان منبع استنباط به رسمیت نمی شناسند و در تبیین حکم مسائل فقهی نیز صرفاً در مواردی کم شمار به آن استناد می کنند به گونه ای که از نظر فقیهان عرف تنها به عنوان ملاک در تمییز مفاهیم و تعیین مصادیق نقش دارد. بر اساس یافته های این تحقیق، عرفی که ریشه در قواعد فطری، ارزشهای اخلاقی و اصول عقلی دارد میتواند بهعنوان ملاک و معیار در تشخیص عدالت سهیم باشد و لحاظ گردد.
<strong>A Research on Customary Justice<strong>[1]</strong> </strong> <br />Muhammad Mehrizi Sani[2] <br />Ahmad Baqiri[3] <br /> <strong>Abstract </strong> <br /> Custom plays a key role in administrating justice which is the ultimate goal of and the philosophy of all of the legal schools, as all of the legal systems consider it as the most important source for passing the law. In the Islamic legal system, recognizing the law as the basis of rules authentication is doubtful as the shari’ah legislator is the only reference for laying out the laws. However, the legislator has never negated the custom and its foundations absolutely and has approved it in some cases as well. Likewise, the jurisprudential resources have discussed the issues on custom more or less, but by investigating them, one may find out that jurisprudents do not recognize it as the reference for deduction and rarely refer to them in stating the jurisprudential rules, so as the majority of jurisprudents consider the custom just as a benchmark for clarifying the concepts and determining the cases for them. According to the findings of this research, the custom which roots in natural rules, ethical values and rational principles is the only one which could be used as the criterion for discerning the justice. <br /> <br />[1] Received in: 15/9/2018 Accepted in: 28/2/2019 (Extracted from Thesis) <br /> <br />[2] PhD Candidate of Islamic Law and Jurisprudence. E-mail: mehrizi63@gmail.com <br /> <br /> <br />[3]Associate Professor of Islamic Law and Jurisprudence. University of Tehran. (Corresponding Author). E-mail: bagheri@ut.ac.ir
خلاصه ماشینی:
بهطور کلی، طبق نظريه عدالت عرفي نظر عرف هم در شناخت عدالت و هم در تطبيق مفهوم عدالت بر مصاديق آن حجت است و فهم عرفي از ظلم مورد توجه است؛ لذا اگر اطلاق حكم ولو اطلاق ازماني آن ظالمانه محسوب شود، عدالت عرفي توان تقييد آن را دارد و اين با مفاد صريح آيات قرآن كريم، از جمله (إن الله ليس بظلام للعبيد) (آل عمران/182) مطابق است.
حدود دخالت عرف در استنباط بدون شک، كاركرد عرف در حوزه عبادات و امور توقيفي به كاركرد ابزاري محدود ميشود و در اين مورد تنها به داوري در تحقق و عدم تحقق موضوع و مصداق بسنده ميشود (صابری، 1388، 114)، اما ساير موضوعات (مسائل اجتماعي و غيرعبادي) داراي ماهيت عرفي و عقلايياند؛ لذا در اين موارد، عرف برخوردار از شرايط صحت و خالي از موانع اعتبار است، ميتواند در كشف حكم دخالت كند که توضيح آن بهشرح زیر است: الف) در صورتي كه نص شرعي برای موضوع يا مسئله مستحدثهاي موجود نباشد، عرف ميتواند در كنار ساير ادله، مرجعي براي تعيين حقوق و الزامات افراد و منشأ حق باشد (نجفی، 1367، 23/263)؛ به عبارت ديگر در مالانص فيه عرف عملي كاشف از حكم شرع است؛ زيرا همانطور كه گفتيم، شرع در ميان عرف بوده و با زبان عرف سخن ميگويد.
ب- در مواردي كه نص شرعي برای موضوعي وجود دارد، اما اين نص، بر پايه عرف وضع شده است، در صورت تغيير عرف، نص و حكم نيز حسب مورد دگرگون يا باطل ميگردد و بايد به اقتضاي عرف جديد عمل كرد (محمصانی، 1371، 237).