چکیده:
ـ تزویج ولائی کودکان نابالغ توسط اولیاء از جمله مسائل حقوقی است
که مورد توجه فقه، حقوق ایران و اسناد بین الملل قرار گرفته است.
ـ منطق حقوقی و قواعد اولیه فقهی اقتضا میکند کودک بدلیل فقدان
اهلیت نتواند طرف عقد نکاح قرار گیرد و یا حداقل پس از رسیدن به سن بلوغ
اختیار فسخ و یا پذیرش عقد را داشته باشد.
ـ حقوقدانان و تنظیم کنندگان اسناد بین المللی حقوق زنان و حقوق
کودکان بر منع تزویج کودکان مصرند.
ـ اصل اینچنین ازدواجی در فقه فریقین مورد پذیرش قرار گرفته است.
پس از رسیدن به سن بلوغ نیز عده قابل توجهی از فقهاء برای پسر و
مشهور آنها برای دختر اختیار فسخ و یا پذیرش عقد را نپذیرفتهاند.
ـ در این مقاله کوشش شده است با تکیه بر مبانی فقهی خیار فسخ برای
کودک (اعم از دختر و پسر) پس از رسیدن به سن بلوغ اثبات شود.
ـ همچنین رعایت عنصر مصلحت صغیر در عقد، نسبی بودن مفهوم
مصلحت و بطلان عقد بی مصلحت به اثبات رسیده است.
ـ ممنوعیت نزدیکی با دختر قبل از قابلیت صحی وی (بدلیل امکان
عقلائی معیوب شدن او) با تکیه بر مبانی فقهی مورد توجه دسته اول قرار گرفته
است.
ـ بنظر میرسد اصرار حقوقدانان و تنظیم کنندگان اسناد بین المللی فوق
الذکر بر ممنوعیت ازدواج کودکان با کمال به امکان آسیب دیدن آنها در صورت
ازدواج باز میگردد. بنابراین فقه، حقوق کلاسیک و اسناد بین المللی بر این
محور واحد اتفاق نظر دارند.
خلاصه ماشینی:
"(28) پیش از این گفتیم صغیر بودن شوهر، و پدر بودن ولی، موضوعیت نداشته ملاک نابالغ بودن طرف عقد نکاح است، بنابراین بنظر نگارنده مصب احتیاط جائی است که نابالغی توسط ولی تزویج ولائی شود؛ حال چه طرف دیگر کبیر باشد، چه صغیر؛ و خواه ولی، پدر باشد یا جد پدری؛ در هر صورت پس از بلوغ اختیار فسخ و یا پذیرش عقد را دارد.
ب) صحت عقد ولائی: عبارت «صحیح است» در تبصره ماده 1041 هم با لزوم عقد سازگار است، و هم جواز آن؛ زیرا این سؤال باقی میماند که آیا پس از رسیدن نابالغ به سن بلوغ، عقد نکاح نسبت به او لازم است، و اختیار فسخ را ندارد، چنانچه مشهور فقهاء بر این نظرند، و یا اینکه پس از سن بلوغ دارای اختیار است، چنانچه ظاهر روایت محمد بن مسلم و یزید کناسی بر این مفهوم دلالت دارد؟ عبارت یاد شده با هر دو دیدگاه میتواند سازگار باشد، منطق حاکم بر اصول عمومی قراردادها و روح مواد قانون مدنی با تثبیت خیار فسخ پس از رسیدن نابالغ به سن بلوغ، سازگارتر است زیرا عقد مزبور فاقد اساسیترین عناصر شکلگیری قراردادها است؛ چه، همانگونه که پیش از این گفتیم طفل در هنگام انعقاد قرارداد، اهلیت طرفیت عقد را نداشته و پس از رسیدن به سن بلوغ فاقد قصد و اراده جدی نسبت به مفاد قرارداد است."