چکیده:
علی رغم اهمیت عرف و تأثیر آن در دنیای حقوق خصوصا حقوق قراردادها،متأسفانه قانون تعریفی از آن ارایه نداده است.بر این اساس در گفتار اول این نوشتار ابتدا تعاریف فقهی و حقوقی ارائه،سپس به بررسی مبانی و قلمرو آن از دیدگاه حقوق مدنی و فقه امامیه و عامه پرداخته شده است،در بحث مبانی ضمن خدشه به ادله فقهای عامه مبنی بر اعتبار عرف به عنوان دلیل مستقل به این نکته اشاره شد که عرف هرگز نمیتواند به عنوان دلیلی مستقل در کنار سایر ادله استنباط احکام شرعی قرار گیرد و تنها زمانی معتبر است که شارع آن را امضا کرده باشد و یا لا اقل مخالفتی ابراز ننموده باشد و در بحث قلمرو عرف از آنجا که قانون مدنی ایران متأثر از فقه امامیه است،قلمرو آن از این دیدگاه بررسی شد و موارد اعتبار آن احصا گردید.سپس قلمرو عرف در فقه عامه تبیین گشت و بیان شد که از منظر فقه عامه، عرف در کنار سایر ادله به عنوان یک دلیل اصلی نقشآفرین است و ازاینروی عرفهای مستحدث نیز به راحتی توجیهپذیر خواهند بود. در گفتار دوم به چگونگی ورود عرف تنها به عنوان شرط ضمنی عرفی که یکی از اقسام شرط ضمن عقد است میتواند در قرارداد تأثیرگذار باشد و این نهاد حقوقی(شرط ضمن عقد)مصحح حضور عرف در قلمرو حقوق قراردادها خواهد بود. در گفتار سوم به اثبات مبانی شرط ضمنی عرفی در فقه امامیه از راه دلایل عقلی و نقلی پرداخته شد،همچنین مبانی آن در قانون مدنی با تبیین مواد مربوطه بررسی شد.در انتها نیز مبانی شرط ضمنی عرفی از دیدگاه فقه عامه عنوان گشت. در پایان مهمترین نتیجهگیری از بحث این شد که تنها مصحح حضور عرف و بنای عقلا در حقوق قراردادها نهاد حقوق«شرط ضمن عقد»است و در واقع عرف تحت عنوان شرط ضمنی عرفی که یکی از اقسام شرط ضمن عقد است در قلمرو قراردادها خودنمایی میکند.
خلاصه ماشینی:
"بر این اساس در گفتار اول این نوشتار ابتدا تعاریف فقهی و حقوقی ارائه،سپس به بررسی مبانی و قلمرو آن از دیدگاه حقوق مدنی و فقه امامیه و عامه پرداخته شده است،در بحث مبانی ضمن خدشه به ادله فقهای عامه مبنی بر اعتبار عرف به عنوان دلیل مستقل به این نکته اشاره شد که عرف هرگز نمیتواند به عنوان دلیلی مستقل در کنار سایر ادله استنباط احکام شرعی قرار گیرد و تنها زمانی معتبر است که شارع آن را امضا کرده باشد و یا لا اقل مخالفتی ابراز ننموده باشد و در بحث قلمرو عرف از آنجا که قانون مدنی ایران متأثر از فقه امامیه است،قلمرو آن از این دیدگاه بررسی شد و موارد اعتبار آن احصا گردید.
پاسخ این است که:سکوت طرفین راجع به عرف مسلم دلیل بر قبول آن میباشد و الا میبایست تصریح به خلاف مینمودند و حتی اگر ثابت شود که یکی از متعاقدین واقعا اطلاعی نسبت به عرف نداشته،لذا آن را به عنوان شرط ضمنی اراده نکرده است باز هم رافع مسئولیت نمیباشد،چه اینکه متعارف بودن چیزی در عرف و عادت نسبت به قراردادها،تلازمی بینشان ایجاد میکند و طرفین قرارداد همچنانکه نسبت به مدلول مطابقی الفاظ قرارداد تعهد دارند،به مدلول التزامی آن نیز پایبندند و تفکیک بین مدلولهای کلام در رد و قبول جزئی از آن مدلولها غیرمنطقی است."