چکیده:
در پاسخ به این پرسش که آیا رابطه نمایندگی حق است یا حکم،باید گفت به نظر میرسد نمایندگی قراردادی از زمره حقوق و نمایندگی قانونی و قضایی از زمره احکام تلقی میشود،زیرا معیار اصلی تمایز بین حق و حکم،قابلیت نقل و انتقال و اسقاط میباشد و این ویژگی در نمایندگی قراردادی وجود دارد؛ بنابراین نمایندگی قراردادی حق تلقی میشود.اما در نمایندگی قانونی و قضایی به دلیل نبود این ویژگیها،رابطه نمایندگی از زمره احکام محسوب میشود.همچنین،در تبیین لزوم و جواز رابطه نمایندگی باید گفت که رابطه نمایندگی قراردادی در سه نظام حقوقی اسلام،ایران و انگلیس رابطه جایز تلقی میشود.در حقوق ایران و اسلام در قالب شرط ضمن عقد میتوان به رابطه نمایندگی نیروی الزامآور بخشید.در حقوق انگلیس نیز میتوان در ضمن عقد جایز دیگری به رابطه نمایندگی نیروی الزامآور داد.
خلاصه ماشینی:
"برخی دلیل این حکم را مخالفت با مقتضای ذات این عقود،یعنی جایز بودن آنها،تحلیل کردهاند(در مبحث مضاربه این مسئله مطرح شده است که اگر شخصی در ضمن عقد شرط مدت کند،چنانچه مقصود او این باشد که عقد مضاربه فقط در مدت معین اعتبار داشته و پس از آن از هم گسیخته شود این شرط صحیح است،ولی در بین مدت،دو طرف حق فسخ دارند.
سایر فقیهان تنها شرط را به دلیل مغایرت با حکم شرعی باطل دانسته و عقد را صحیح تلقی میکنند؛2-در مورد شرط عدم فسخ به معنای استفاده نکردن از حق فسخ،همه فقیهان چنین شرطی را درست دانسته و مشمول قاعده کلی المؤمنون عند شروطهم میدانند،اما لزوم ناشی از این شرط را لزوم تکلیفی دانسته و هیچگونه اثر وضعی برای آن قایل نشدهاند؛3-برخی از فقیهان جواز و لزوم در عقود جایز غیر از هبه را،جواز و لزوم حقی دانسته و شرط عدم فسخ به هر دو شیوه فوق را صحیح میدانند.
آیا با وجود ماده 10 قانون مدنی میتوان ادعا کرد که این قرارداد خصوصی نافذ نیست؟و اگر قرارداد نافذ است،چرا آوردن این قرارداد در ضمن وکالت این نفوذ را از بین میبرد؟(کاتوزیان،1368،ص 207) به نظر میرسد اولا،چنانکه گفته شد،لزوم و جواز از احکام قانونی و شرعی عقود لازم و جایز تلقی میشوند و شرط عدم عزل و عدم فسخ به معنای عدم مالکیت بر فسخ (به صورت شرط نتیجه)در خود عقد جایز مخالف با حکم قانونگذار است،زیرا برخلاف آنچه که برخی از فقها و حقوقدانان گفتهاند،عقد وکالت برعکس بیع است، یعنی اولا و بالذات جایز است و ثانیا و بالعرض لازم میشود."