چکیده:
در باب ضمان قهری, ضامن در شرایطی خاص باید مالی را بابت حائل شدن بین او و منافع مالش به مالک بدهد. لذا سؤال مطرح این است که آیا مالک عین مضمونه، مالک بدل, نیز می¬شود یا نه؟ در این مقاله, سعی شده معانی "بدل الحیلولة" به طور واضح, تشریح، موقعیت آن در تقسیمات فقه تعیین و حکم فقهی و ادله ضمان بدل الحیلوله و مناقشاتی که ذیل ادله ذکر شده است بررسی و تحقیق شود. همچنین ضمن تنقیح و تصحیح اهم اشکالات مطرح در این مسأله (اجتماع عوض و معوض)، اصح اقوال در رفع اشکال و مقام پاسخ¬گویی بیان شود.
خلاصه ماشینی:
"حال سؤال اصلی این است که آیا مالک عین مضمونه،مالک بدل الحیلوله هم میشود یا منحصرا حق تصرف دارد و هرنوع تصرفی بر وی مباح میشود بدون آنکه مالک باشد؟برای قول اول به نفی خلاف،بلکه به اجماع استناد و استدلال شده است (نکـ:نجفی،37/132؛شیخ انصاری،112).
به بیان دیگر،اگر عین مال از بین نرفته،اما دسترسی به آن متعذر گشته،مثل آن جایی که غرق یا مفقود یا سرقت شده باشد(نکـ:امام خمینی،1/630)یا چنانچه وصول مال در زمانی امکان دارد که انتظار،به ضرر مالک باشد،پرداخت بدل الحیلولة مورد تسالم فقها و متفق علیه است(نکـ:شیخ انصاری،112).
مالکیت بدل الحیلولة آیا پس از پرداخت بدل الحیلوله به وسیله ضامن،مالک عین مضمونه،بدل الحیلوله را نیز مالک میشود یا فقط تحت سلطه مطلقه او قرار میگیرد و هرنوع تصرف در آن بر وی مباح میگردد و حتی تصرف متوقف بر ملک؟از کلمات شیخ انصاری استفاده میشود که در این مسأله سه قول است: قول اول-بدل حیلوله در ملک مالک داخل میشود و عین مضمونه نیز به ملکیت او باقی است و به ضامن منتقل نمیشود،زیرا اولا:انتقال مال به سبب مملک نیاز دارد و در اینجا سبب،منتفی است.
شیخ انصاری با نسبت دادن این قول به محقق قمی(صاحب قوانین)، در مقام توجیه نوشته است:چون سلطه مالک از مال خویش،سلب شده و از منافع آن محروم مانده است،بدل حیلوله باید برای تدارک و جبران،تحت سلطه مطلقهء او قرار گیرد نه ملک او باشد،لیکن چون سلطه مطلقه و اباحه جمیع تصرف در بعض موارد بر ملک متوقف میباشد،لذا باید به ملکیت او درآید تا تدارک و خروج از عهده محقق شود(نکـ:112)."