چکیده:
با اصلاح ماده 1130 قانون مدنی توسط کمیسیون قضائی مجلس شورای اسلامی در سال 1361 و ورود قاعده عسر و حرج(به عنوان یک قاعده ثانویه)به این ماده و تعریف عسر و حرج و تعیین مصداق به رأی آن در اصلاح ماده فوق الذکر در سال 1381 توسط مجلس شورای اسلامی تحول عمیقی در حقوق خانواده و به خصوص مبحث طلاق بوجود آمده است.یکی از انتقادات وارده بر این اصلاحات عدم تعیین نوع طلاق حرجی است.در اینکه طلاق حاکم(غیر از طلاق به خاطر غیبت زوج)رجعی است یا بائن،حتی قبل از اصلاح ماده 1130،مورد اختلاف فقهای عظام و نویسندگان حقوقی بوده است.اما با ورود قاعده عسر و حرج به مبحث طلاق و عدم تعیین نوع طلاق حرجی در قانون،اختلافات فقهاء،نویسندگان حقوقی و دادگاهها ظهور و بروز بیشتری پیدا کرده است.در اینکه نوع طلاق حرجی چیست،چهار نظر ابراز شده است.بعضی آن را خلع،گروه دیگری آن را رجعی،دستهای آن را بائن(غیر از موارد مصرحه در فقه و قانون مدنی)و در نهایت جمع دیگری تعیین نوع طلاق حرجی را از اختیارات حاکم دانستهاند.در این نوشته هر چهار نظر مورد بررسی قرار گرفته و نظری که با موازین فقهی،حقوقی و عقلی انطباق بیشتری دارد انتخاب و معرفی گردیده است.
خلاصه ماشینی:
"اکثریت شعبه که از مستشار و معاون شعبه تشکیل میشوند در رأی خود از جمله آوردهاند که، «ایراد قاضی محترم اجرای احکام دادگستری بروجن در تلقی موارد عسر و حرج مطلقا به طلاق بائن(حتی در مواردی که بذل مال نشود)و عدم تعیین نفقه ایام عده برای زوجه در این مورد که این ایراد در رأی شماره 0211/18-18/7/72 صادره از ناحیه ریاست معظم دیوان عالی کشور هم مورد پذیرش قرار گرفته است وارد نمیباشد...
(دادنامه شماره 12 مورخ 08/6/13)همین شعبه در پرونده دیگری نیز اظهار میدارد که،«طبق فتوای حضرت آیه الله فاضل لنکرانی در کتاب جامع المسائل ج اول ص 054 در پاسخ به سؤال 1951 در صورتی که ثابت شود ادامه زندگی به رأی زن همراه با عسر و حرج باشد حاکم شرع میتواند طلاق خلع مزبور را انجام دهد اگرچه شوهر راضی نباشد».
بنا براین با توجه به حکمتی که برای الزام شوهر به طلاق توسط دادگاه وجود دارد و ملاک موجود در روایات مربوط به اختیار حاکم در تفریق زوجین در مورد استنکاف شوهر از دادن نفقه و فتوای برخی از مراجع به بائن بودن طلاق حاکم در مورد مزبور،به نظر کمیسیون طلاقی که بر اجرای مواد 9211 و 0311 قانون مدنی به حکم دادگاه واقع میشود،بائن محسوب است و زوج در ایام عده حق رجوع ندارد»."