چکیده:
عرف چه در سنخ قولی و چه در سنخ عملی و فعلی در قالب عادت و رسوم معمول در میان مردم متجلی میباشد عرف در هر مکتب حقوقی میتواند در سه مقام ایجاد قواعد حقوقی، مقام تفسیر و تطبیق قواعد حقوقی، نقش بسزایی را ایفاء میکند (علیالخصوص مبتنی بر مبانی پوزیتیویسم حقوقی) اما سوال اصلی آن است که استناد به عرف در مقام تفسیر با چه اصول و راهبردهایی باید انجام شود تا بتواند تضمینگر عدالت در اجتماع باشد؟ به نظر میرسد قاضی به عنوان مفسر قانون جهت تطبیق احکام و قواعد حقوقی بر موضوعات خارجی (مصادیق) ناگزیر از شناخت عرفهای زمانی و مکانی، قولی و عملی، عام و خاص مقام تفسیر و تطبیق قواعد حقوقی است . در مقام تفسیر قاعده حقوقی، شناخت واضع صالح و موضوعله مد نظر مقام واضع در تفسیر واژگان و عبارات قانونی نقش بسیار مهمی دارد که در بسیاری از مواقع این عرف است که واضع است و معنای مد نظر عرف تعیین کننده مراد قانون است (چه در تعیین دایره موضوع و چه در تعیین مفهوم حکم) در نتیجه تعیین حیطه حاکمیت حقیقت عرفیه در تفسیر نیز در کنار حقیقت قانونیه و شرعیه از جمله مواردی است که میتواند لزوم ارجاع به عرف را به عنوان یک مقدمه واجب، برای قاضی حکم نماید لذا در مقام تفسیر میتوان فرض وجود حقیقت عرفیه، قانونیه و شرعیه را برای یک واژه نمود و آنچه راهگشای قاضی خواهد بود تعیین حیطه هر یک از موارد مذکور در مقام جعل و وضع است
خلاصه ماشینی:
چنانکه بیان شد در نظام حقوقی اسلام عرف یا همان روش و سلوک مستمر میان مردم، از مباحث متغیر و بحثبرانگیز در میان فقهای شیعه و اهل سنت بوده است و مفاهیمی مثل سیره متشرعه یا بناء عقلاء در کنار عرف مطمح نظر محققین اسلامی قرار گرفته است با توجه به این نکته که روش مذکور گاهی باعث تحول و دگرگونی در برخی موضوعات و احکام و قوانین جامعه گردیده است، از این رو یک حقوقدان یا فقیه برای به دست آوردن حکم در مقام کاشف حکم شرعی یا قانون مناسب، باید مسائل و شرایط مستحدث اجتماع را مورد دقت قرار دهد؛ و همچنین در کشف مراد مقنن و شارع و تطبیق قواعد حقوقی و فقهی بر مصادیق خارجی نیز به نقش بیبدیل عرف عنایت نماید چنانکه برخی از نظریهپردازان فلسفه و مبانی حقوق همچون ساوینی در علم حقوق و دورکیم در عرصه جامعهشناسی معتقدند فرهنگ هر جامعه که بر اساس عرف جاری میان عقلای آن جامعه شکل گرفته، پایۀ اصلی حقوق در معنای مجموعهای از قواعد کلی الزامآور و دارای ضمانت اجرا را تشکیل میدهد؛ اما از سوی دیگر عدهای از حقوقدانان مخصوصا در مکاتب سوسیالیستی یا مکاتب تحققی حقوق، بر این عقیدهاند که حقوق شکلدهندۀ فرهنگ، آداب و رسوم و عرف هر جامعه است.