چکیده:
قاعده فقهی («لاضرر) بعنوان یکی از مبانی مستحکم فقهی و حقوقی مسائل
مربوط به خانواده محسوب می گردد موضوع ضررو زیان حیئیتی و مادی برای زن
درصورت بودن زن باشوهر دریک منزل (ماده ۱۱۱۵ ق م) و استنکاف شوهراز ادای
نفقه یا عجز او ( ماده ۱۱۲۹ ق م) و آثار حقوقی آن و مساله غیبت زیاد و غایب
مفقود الاثر بودن شوهر ( ماده ۱۰۲۹ ق م ) قطعا علاوه بر هر دلیل نقلی و عقلی
دیگر » از «قاعده لاضرر و لاضرار فی الاسلام » تبعیت می کند تطبیق قاعده لاضرر با
مواد مذکور در کنار سایر ادله می تواند کارآیی و گستردگی فقه اسلام را نشان بدهد
و بر بسیاری از شبهات مخصوصا در حیطه ی امور خانواده پاسخ دهد.
خلاصه ماشینی:
بنابراین اگرزوج سال های متمادی غایب بوده ولی مشخص باشدکه درقیدحیات است ،زوجه به استناد این ماده نمی تواندطلاق بگیرد؛زیرادراین حالت زوج درفقه مفقودالاثرمحسوب نشده فاقد شرط اول طلاق است (صابری صفایی ،١٣٤٥،ص ٥٩) درفقه امامیه برای غایب سه وضعیت تعیین شده وفقط دریک حالت به زوجه ی وی حق جدایی داده شده است (موسوی خمینی ،١٣٧٩، ج ٢،ص ٢٤٤): الف ) درصورتی که خبری ازمردغایب مبنی برزنده بودن وی موجودباشد دراین صورت چنانچه مردمالی داشت ،نفقه زوجه ازاموال اوتامین می گردد درغیراین صورت اگرشخصی نباشدکه نفقه زن را پرداخت نماید، حاکم شرع تازمان مشخص شدن وضعیت زن ، ازبیت المال نفقه وی را پرداخت می نماید.
برای اثبات حق طلاق برای زوجه به استناد قاعده لاضررگفته شده است باتوجه به این که مطابق روایات وارده ، طلاق ازاختیارات مرد است و سلطنت زوج برطلاق وعدم آن درفرضی که وی نشوزکرده است موجب اضرار به زوجه می باشد،بنابراین با قاعده نفی لاضرر،حکم سلطنت شوهربرطلاق منتفی ودر نتیجه حاکم میتواند وی را مجبوربه طلاق نموده ودر صورت امتناع وی از انجام حکم قاضی ، خودوی به عنوان ولی ممتنع طلاق را اجرامی کند(حلی ،منبع پیشین ،ص ٢٠٨)ایرادی که به این استدلال وارد شده است ، این است که دلیل ورودضرربه زوجه سوء اختیارشوهراست نه تسلط اوبه عدم طلاق ؛ یعنی آنچه موجب شده است زوجه متضررشود،نشوززوج است و وجود اختیارطلاق دردست زوج موجب ضرری نشده است که بتوان این قاعده رادراین خصوص جاری نمود( علوی قزوینی ،منبع پیشین ، ص ٣٠) به اضافه اینکه « ازدلایل یاد شده ،صرفا چنین برمی آیدکه شارع تنهاطلاق راازحقوق واختیارات مردقرارداده وفقط حکم مزبورازمجعولات شارع است ،ولی سلطنت مردبرعدم طلاق ازاحکام وضع شده ازسوی شارع نیست بنابراین نمی توان به وسیله قاعده نفی ضررآن راازبین برد.